商标近似判定中对诉争商标某一客观要素的忽略不构成漏审

商标近似判定中对诉争商标某一客观要素的忽略不构成漏审

——评析MIP麦德龙集团知识产权有限及两合公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审案 本案要旨 商标近似判定中，一般需要比对相关商标的文字、呼叫、构图、颜色、外观等客观要素，并进行整体判断。具体怎么判断，需要考虑哪些要素，是否忽略某些要素，均属于实体判断的问题，并不是程序性事项。 

案情

 　　申请商标系第959869号“HICKORY OUTDOOR及图”商标，由MIP麦德龙集团知识产权有限及两合公司（下称MIP麦德龙公司）申请在中国领土延伸保护，引证商标一系第5374403号“HICKORY HARDWARE”商标，引证商标二系第740697号“Hickory”商标。国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）认定，申请商标与引证商标一、二分别构成类似商品上的近似商标，据此驳回了申请商标在中国领土延伸保护申请。MIP麦德龙公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）申请复审。商评委经审查作出第37340号决定，认定申请商标与引证商标一、二分别构成类似商品上的近似商标。MIP麦德龙公司不服第37340号决定，依法提起行政诉讼。在一审诉讼庭审中，商评委表示其在作出第37340号决定时，未考虑申请商标的指定颜色。一审法院认为，商评委在评审中未考虑申请商标指定颜色这一因素，就直接认定申请商标与引证商标构成近似，在程序上显属不当，漏审了MIP麦德龙公司的复审理由。 

判决 

　　北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第3目之规定，判决：一、撤销商第37340号决定；二、由商评委重新作出决定。商评委不服原审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条之规定，判决：一、撤销一审判决；二、维持第37340号决定。 

评析

 　　程序上的漏审，是指遗漏审查了当事人的请求事项，例如当事人有三个请求事项，执法机关只审查了两个请求事项，忽略了另一个请求事项，即属于漏审。漏审属于严重的程序违法事项，构成撤销审查结论的法定理由。商标近似判定中，一般需要比对相关商标的文字、呼叫、构图、颜色、外观等客观要素，并进行整体判断。具体怎么判断，需要考虑哪些要素，是否忽略某些要素，均属于实体判断的问题，并不是程序性事项。

 　　本案中，MIP麦德龙公司向商评委申请复审的理由是申请商标与引证商标不构成近似商标，要求准予申请商标的注册。商评委根据MIP麦德龙公司的复审请求、理由，对申请商标与引证商标是否构成近似商标进行了审查，并作出了被诉决定。因此，商评委并没有漏审MIP麦德龙公司的请求事项，没有违反法定程序。至于商评委在商标近似审查中应考虑哪些因素，属于实体判断问题，不能因为其没有考虑诉争商标的某一具体因素，比如商标颜色，而认定商评委程序上违法，存在漏审情节。原审判决混淆了实体问题和程序问题，应予纠正。第37340号决定关于申请商标与引证商标一、二分别构成类似商品上的近似商标的认定是正确的。二审法院遂判决撤销原审判决，维持商评委作出的第37340号决定。 （作者单位：北京市高级人民法院）